适用与参照是行政审判的依据

　法院的使命是适用法律，通过法律的手段，以中立的身份，进行法律与事实的沟通，使具有共性的法律与具体案件相结合,作出个案裁决，从而实现司法所追求公平、公正之目标。在行政审判法律适用中，法院需要根据《行政诉讼法》第52条和第53条之规定：以法律、法规为依据；参照规章。然而，在实证法上，如何理解“参照规章”？“适用法律、法规”与“参照规章”的实质区别何在？《行政诉讼法》之规定与《立法法》之规定是否相冲突？

　　一、我国行政审判依据及其问题

　　行政审判依据，是指在行政诉讼中作为行政审判活动的准则和评价尺度，是法院适用各类法律规范的总和。

　　目前，我国学者比较普遍认为，行政诉讼的法律适用是指人民法院审理行政案件，依据法律、法规，参照规章，对具体行政行为的合法性进行审查、评价的活动。按照此种理解，行政审判依据仅指行政实体法规范和行政程序法规范，而不包括行政诉讼法规范。因为评价具体行政行为是否合法的依据只能是行政实体法规范和程序法规范，它无法包容行政诉讼法规范。这是行政诉讼法律适用的狭义层面的理解；广义的行政诉讼法律适用应包括两类规范：一类是保证人民法院审查被诉具体行政行为活动顺利进行的法律规范的适用，主要是诉讼类法律规范；另一类是解决案件实体问题，即被诉具体行政行为是否合法的法律规范的适用，主要有行政实体性和程序性规范。

　　然而，不管是从狭义上还是广义上理解行政诉讼的法律适用，在我国当下的实证法背景下，各种行政审判依据的效力及其冲突变得异常复杂，而且矛盾重重，让从事审判实践的法官和从事行政法学研究的学者都无法完全自圆其说。而把行政审判依据问题复杂化和矛盾化的根源便是我国行政诉讼法及其相关司法解释，其把所有的行政审判依据划分为三个档次。

　　第一档：法律和法规（包括行政法规和地方性法规）；《行政诉讼法》第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据”。

　　第二档：规章（包括部委规章和政府规章）；《行政诉讼法》第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布规章”。

　　第三档：规章以下的规范性文件；《行政诉讼若干问题解释》第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”

　　上述档次的法律规范层级依次降低，其对人民法院的约束力也依次降低：第一档次的法源，是法院必须适用的；第二档次的法源，是法院可以参照适用的；第三档次的法源，是允许在行政判决书中引用。这三个档次的划分表面上看顺理成章，不存在任何问题，但实际上问题重重。由于篇幅有限，本文仅就第一档次和第二档次的法源存在的问题进行剖析。

　　首先，第一档次的法律和法规，是人民法院必须适用的，但是，如果这两者之间发生冲突怎么办？

　　其次，《立法法》明确规定法律和法规的位阶有明确高低之分，行政诉讼法把法律和法规共同规定为法院必须适用的法源，是否与《立法法》的规定相违背？

　　第三，如果法律和法规之间适用的优先性按照《立法法》的规定位阶高低来处理，那么规章和法律、法规之间适用的优先性是否也可以按照《立法法》的规定来处理？如此，“适用法律、法规”与“参照规章”有何实质性的区别？

　　上述问题的理清，关键在于对“适用”与“参照”的准确理解。

　　二、“适用”与“参照”辨析

“适用”与“参照”是我国行政审判依据问题中无法回避的两个概念。但如何理解在行政诉讼中的“适用法律、法规”与“参照规章”，却在行政法学界存在分歧。

　　理解行政审判中“参照规章”的含义，可以运用历史解释的方法，从《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》中所言及的立法背景分析。

　　1989年《行政诉讼法》出台前，当时的全国人大常委会法制工作委员会主任王汉斌在《关于（行政诉讼法）的说明》中指出：“对于规章可否作为法院审理行政案件依据，目前意见尚未统一，有人持肯定态度，有人则认为规章不能作为依据。然而宪法及相关法律规定：国务院部委和省、较大市政府依法有权制定规章，行政机关有权依据规章行使职权。但是，规章与法律、法规的地位和效力并不完全相同，甚至有的规章还存在一些问题。因此，鉴于上述两种不同意见，草案规定法院在审理行政案件时对符合法律、行政法规的规章，可以参照，给法院以灵活处理的空间。”

　　上述说明，是对《行政诉讼法》第52条和第53条分别规定的“适用”法律、法规和“参照”规章的最权威解释，这一权威解释也成为当下流行观点最有力的根据。基于此，目前学术界普遍认为，“适用”法律、法规是指，人民法院审理行政案件时必须适用法律、法规，没有选择权，不能拒绝适用。“参照”规章是指，人民法院审理行政案件时对于规章可以斟酌适用，对符合法律、法规规定的规章予以适用，并将其作为判断具体行政行为是否合法的根据；对不符合法律、法规规定及其原则精神的规章，人民法院可以不予适用。

　　此种理解与解释，表面上看没有任何问题，但实际上这种理解却与法治精神相违背。

　　第一，与《立法法》规定相冲突。根据《行政诉讼法》第52条和53条规定，地方性法规属于法院适用的对象，部委规章属于法院参照的对象。根据上述权威解释和当下流行观点，地方性法规是人民法院审理行政案件时必须适用的，而部委规章是人民法律可以斟酌、选择适用的。倘若上述权威解释与流行观点能够成立，那么，我们可以得出一个结论：当地方性法规与部委规章发生冲突时，人民法院必须适用地方性法规。因为地方性法规是法院必须适用的，而规章是法院参照适用的。但是，这样的结论与《立法法》第86条第2项的规定是明显矛盾的。

　　第二，在逻辑上，“适用法律、法规”存在冲突。《行政诉讼法》第52条规定，“人民法院审理行政案件，适用法律、法规”。但法律与法规存在位阶上的高低，不可能同时无条件适用，对于发生冲突的法律与法规，人民法院最终只能选择适用，而不可能同时适用。正如汉密尔顿所言“法官在相互冲突的两种规范中作出司法裁决乃是常见之事。”③如果法律和法规之间适用的优先性按照《立法法》规定的位阶高低来处理，那么规章和法律、法规之间适用的优先性是否也可以按照《立法法》的规定来处理呢？如此，“适用”与“参照”之间还有任何实质的区别吗？

　　因此，按照权威解释和主流观点理解“适用”与“参照”，不符合法治精神与法治原则。但是，从上述行政诉讼法当时区分“依据”与“参照”的立法背景来看，采用“依据”法律法规与“参照”规章这种差别表述是有原因的，因为法律法规与规章两者在性质与地位上确实有不同，从而有意区别对待。那么，在行政审判法律适用中“依据”（适用）与“参照”区别究竟何在？

　　三、行政审判依据的实证法分析

　　按照权威解释和主流观点对“适用”与“参照”的理解已无法完全自圆其说，本文试着从实证法的角度对“适用法律、法规”与“参照规章”进行解读。

　　查阅相关行政判决书，人民法院在引用法律法规和规章时具体表述是有差别的。当引用法律法规时，通常表述为“依据……”或“根据……”；而引用规章的，一般直接注明“参照……”，且在法律或法规后面予以引用，作为法律或者法规的补充。

　　如《浙江省义乌市人民法院行政判决书（2000）义行初字第13号》判决和《浙江省宁波市中级人民法院行政判决书（2000）甬行终字第46号》判决，在这两个判决书中，法院在适用法律时，都是先引用法律法规，并在后面引用规章，规章并没有单独作为行政审判的依据而是作为法律法规的补充依据而予以引用。也即规章在行政诉讼法律适用中处于参考与辅助性的地位，作为法律法规的补充，补强对行政行为合法性审查的判断标准。

　　据此，对于“适用”与“参照”的理解，从实证法上解读，所谓“适用法律法规”，是指法律法规，可以单独作为行政审判的直接依据；所谓“参照规章”指的是规章不能单独作为行政审判的依据，而只能作为法律法规的辅助性资料，对行政行为的合法性判断起补充作用。这种实证法上的分析现实意义是明显的：

　　第一，有利于区分法律法规与规章的性质与地位；根据我国立法法的规定，规章在我国法律体系中的地位与效力是低于法律和行政法规的；同时，在我国拥有规章制定权的行政机关比较多，不同的行政机关针对同一事项可能制定不同的规定，从而导致规章乱象丛生。所以，在行政审判中，以法律法规为直接依据，符合法治精神，也更有利于实现司法公正。如果在行政诉讼法律适用中不加区分，将行政规章单独作为行政审判的直接依据，有可能使类似的案件由于依据不同的规章而导致不同的判决的结果，有损司法的公正与权威。

　　第二，有利于法院在行政审判中正确适用法律；法院的使命是适用法律规范，而在相互冲突的法律规范之间正确适用法律更显重要。因为，在行政审判实践中，一个案件仅与一部法律文件相关的情形是少见的，多数情况下是不同性质、级别的法律文件对同一事项都做了规定，而且是相互矛盾的规定，特别是当地方性法规与部门规章规定不一致的该如何适用？如果根据《行政诉讼法》第52和53条的规定并按照上述传统上意义上理解的“适用”与“参照”，则应适用地方性法规，因为，法律法规是必须适用的，规章是选择适用的。但这种选择适用是明显违背立法法规定的（前文已述）。而如果我们摒弃传统上对“适用”与“参照”的理解，按照“适用法律法规”是指可以作为法院直接审判依据，“参照规章”是法院的辅助或补充性依据，则不会违背法治精神。因为，法院在行政审判实践中，对不同法律规范进行选择时，仍应按照地方性法规与部委规章在立法法中的位阶关系为标准进行判断和取舍。对于符合宪法、上位法或与立法精神相一致的规章，应在判决书中予以引用，作为补强依据判断行政行为是否合法。